In 2021 en 2022 steeg dHet valt niet te ontkennen: onze economie heeft de COVID-crisis toe nu met glans doorstaan. Door een combinatie van overheidssteun en het lage rentebeleid werd de alom voorspelde faillissementsgolf vermeden. Maar wat als de beschermingsmaatregelen worden afgebouwd? Bert Bekaert, vennoot en specialist vennootschapsrecht bij Everest Law, wijst op de voornaamste aandachtspunten.
Hadden de vele onheilsprofeten ongelijk? Onze economie houdt toch goed stand?
“We registreren momenteel inderdaad het laagste aantal faillissementen in een decennium. Maar eigenlijk leven we in een ‘kunstmatige economie’. Ik verwijs naar de anti-covid-19-maatregelen, die een impact hadden op de kredietrelatie tussen onderneming en kredietinstelling. Denk bijvoorbeeld aan de algemene maatregelen ter bescherming van een onderneming tegen haar schuldeisers, zoals de tijdelijke bevriezing van de faillissementsprocedures ten gevolge van de COVID-crisis. Dit alles leidde ertoe dat het aantal faillissementen in 2020-21 kunstmatig laag bleef.”
Houdt dat in dat we de situatie te rooskleurig inschatten?
“Heel wat betrokken actoren verwachten alsnog een grote faillissementsgolf. De volgende crisis zou er wel eens een van economische aard kunnen zijn. Zowel de overheid als de ondernemingen bouwden schulden op en de rekening moet vroeg of laat vereffend worden. Al merk ik bij de overheid en de wetgever nog steeds bereidheid om bijkomende anti-covid-19-maatregelen te nemen.
Verder zijn er ook nog enkele interessante wetgevende initiatieven ‘hangend’ voor de Kamer. Een wetsvoorstel (zie kader) voorziet bijvoorbeeld in een gloednieuwe procedure ter bescherming van ondernemingen in moeilijkheden. Bij deze procedure krijgt de rechtbank aanzienlijk meer beslissingsmacht ten nadele van de schuldeisers.”
Wetsvoorstel van 10 juni 2020
Door een onderneming in moeilijkheden kan aan de rechtbank worden gevraagd “om, rekening houdend met de door de maatregel veroorzaakte schade voor de schuldeisers en het algemeen belang, voorwaarden en/of termijnen van betaling toe te staan aangepast aan de noden van de schuldenaar…de mogelijkheid om betalingsfaciliteiten toe te kennen is van toepassing op alle schulden, ongeacht de aard en de waarborgen waarmee ze gepaard gaan, met name de hypotheken of bijzondere of algemene voorrechten”
Nam de overheid ook maatregelen die de economische beroepsbeoefenaars aangaan?
“Alle COVID-maatregelen ten spijt, bleven de geldende verplichtingen voor de economische beroepsbeoefenaar ongewijzigd. Met andere woorden, de nu al overbevraagde economische beroepsbeoefenaar moet meer dan ooit op zijn hoede zijn om zijn professionele aansprakelijkheid te vrijwaren.”
Hebt u het nu over de ‘nieuwe’ alarmbelprocedure? Waarom is het tijdig voeren daarvan zo belangrijk voor de bestuurders van vennootschappen?
“De procedure werd grondig gewijzigd. Ter herinnering: het bestuursorgaan moet bij een negatief nettoactief binnen de twee maanden een algemene vergadering bijeenroepen en in een bijzonder verslag uiteenzetten welke maatregelen zij voorstelt om de continuïteit van de vennootschap te verzekeren. Voor de toepassing van de alarmbelprocedure moeten bepaalde criteria voldaan zijn. Het valt op dat die nu ‘subjectief’ worden ingevuld.”
Hoezo subjectief? Kunt u dat toelichten?
“Voortaan moet de alarmbelprocedure niet alleen toegepast worden bij een negatief nettoactief, maar zelfs wanneer het negatief dreigt te worden. De definitie van ‘dreiging’ moet het bestuursorgaan in dit geval zelf invullen.
Sterker nog, de alarmbelprocedure is zelfs verplicht wanneer de vennootschap normaal gezien in staat zal zijn om gedurende minstens de twaalf volgende maanden haar schulden te voldoen. Ook dan moet het bestuursorgaan een subjectieve inschatting maken.
En in dat subjectieve schuilt nu juist het gevaar. Een bestuursorgaan kan ‘ten onrechte’ oordelen dat de alarmbelprocedure niet van toepassing is. In dat geval kunnen de bestuurders persoonlijk aansprakelijk gesteld worden voor schulden van de vennootschap.”
En dat in hoogst onzekere COVID-tijden…
“Precies. Voor veel ondernemingen staat het vandaag niet langer vast dat zij gedurende minstens twaalf maanden hun opeisbare schulden kunnen betalen. En toch ontslaat geen enkele anti-covid-19-wetgeving het bestuursorgaan van de verplichting tot het voeren van de alarmbelprocedure. In het beste geval kunnen de bestuurders er rekening mee houden dat de vennootschap bepaalde afbetalingsfaciliteiten kan genieten.
De wetgever verwijst trouwens expliciet naar de nieuwe doorlopende verplichting van het bestuursorgaan, om de financiële situatie van de vennootschap te volgen (zie kader).”
De waakzaamheidsplicht van het bestuursorgaan
Op het bestuursorgaan rust een doorlopende verplichting om de financiële situatie van de vennootschap op te volgen of minstens ervoor te zorgen dat de nodige mechanismen daartoe aanwezig zijn. In dat verband kan worden verwezen naar artikel 2:51 (artikel2:52) dat het bestuursorgaan verplicht om te beraadslagen over maatregelen die de continuïteit van de onderneming kunnen vrijwaren wanneer blijkt dat er gewichtige en met elkaar overeenstemmende feiten zijn die de continuïteit van de onderneming bedreigen. (…) Naast het informeren van de algemene vergadering is het doel van de regeling in het bijzonder het bestuursorgaan ertoe aan te zetten maatregelen te nemen om aan de problematische financiële toestand van de vennootschap te verhelpen.
Wil dat nu zeggen dat het bestuursorgaan op dagelijkse basis moet nagaan of de criteria voldaan zijn?
“De wetgever nuanceert. De verplichting geldt wanneer wordt vastgesteld, of volgens de wet of de statuten had moeten worden vastgesteld, dat minstens één van de criteria wordt bereikt. Van een permanente bewaking van de criteria is dus geen sprake. Een toetsing naar aanleiding van het opstellen van de jaarrekening of een eventuele tussentijdse activa/passiva-staat is voldoende.”
Wat moeten we nu eigenlijk verstaan onder de waakzaamheidsplicht van het bestuursorgaan?
“De bijkomende waakzaamheidsplicht ligt aan de grondslag van de nieuwe alarmbelprocedure. Wanneer gewichtige feiten de continuïteit van de onderneming in het gedrang kunnen brengen, moet het bestuursorgaan beraadslagen over maatregelen om de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te vrijwaren. Die waakzaamheidsverplichting is duidelijk gelinkt aan de specifieke voorzieningen voor de alarmbelprocedure.
Ik stel overigens vast dat de omschrijving van de waakzaamheidsplicht sterke gelijkenissen vertoont met die van de informatieverplichting van de ondernemer. Beide bepalingen hebben zelfs dezelfde grondslag. In de waakzaamheidsplicht wordt een ‘redelijke termijn’ van minimum twaalf maanden vermeld, exact dezelfde bepaling die aan de basis ligt voor de informatieverplichting. Als de huidige waakzaamheidsplicht de voorbode is van de alarmbelprocedure, dan kunnen we dus hetzelfde stellen voor de informatieverplichting.”
Wat houdt die informatieverplichting ook weer in voor de economische beroepsbeoefenaars?
“Sinds 2013 gelden nieuwe maatregelen om gegevens van ondernemingen in moeilijkheden te verzamelen. Bepaalde economische beroepsbeoefenaars (externe accountant, externe erkend boekhouder, externe erkend boekhouder-fiscalist en bedrijfsrevisor) zijn verplicht om de klant in moeilijkheden te informeren.
Treft de schuldenaar binnen de maand niet de nodige maatregelen om de continuïteit van de economische activiteit voor een minimumduur van twaalf maanden te waarborgen, dan kan de economische beroepsbeoefenaar de voorzitter van de ondernemingsrechtbank hiervan op de hoogte brengen.”
Wat moet de economische beroepsbeoefenaar in dergelijke gevallen ondernemen?
“Hij moet bepaalde gewichtige en overeenstemmende feiten (die de continuïteit van de economische activiteit van de klant in het gedrang kunnen brengen) meedelen aan de klant.
De definitie van ‘gewichtige en overeenstemmende feiten’ werd ondertussen uitgeklaard. Het gaat onder meer over aanwijzingen van financiële aard. Denk bijvoorbeeld aan negatieve cashflow die blijkt uit de historische of geraamde financiële staten, grote bedrijfsverliezen of aanzienlijke ontwaarding van activa die cashflow genereren, ongunstige financiële ratio’s, onmogelijkheid om de schuldeisers binnen de termijn te betalen, meer in het bijzonder de RSZ, de btw, de bedrijfsvoorheffing, kredietweigering door leveranciers en eisen tot contante betaling…
Stelt u als economisch beroepsbeoefenaar vandaag dergelijke aanwijzingen van financiële aard vaststelt ten gevolge van de COVID-crisis, dan zal u die moeten meedelen. U zal de klant in elk geval uitvoerig moeten inlichten, een eenvoudige mededeling volstaat niet. De wetgever verplicht u evenwel niet om ook nog eens herstelmaatregelen te formuleren of oplossingen aan te reiken.”
Wanneer moet de onderneming in moeilijkheden geïnformeerd worden?
“Daarover geeft de wetgever geen duidelijke richtlijnen. De economische beroepsbeoefenaar moet met andere woorden zelf inschatten wanneer de continuïteit van de economische activiteit in het gedrang kán komen. Dat betekent nu ook weer niet dat hij de situatie voortdurend moet monitoren. Hij moet enkel rekening houden met de feiten die hij beroepshalve vaststelt. En dat zal in de praktijk nu eenmaal minder snel gebeuren bij een eenmanszaak met eenvoudige boekhoudverplichtingen, dan bij een grote vennootschap.
Ik zou de economische beroepsbeoefenaar wel adviseren om heel zorgvuldig om te gaan met documentatie en dossiervorming. Hou de feiten en afwegingen waarop u zich baseert bij in uw dossier. En besef tegelijk dat sommige sectoren wel varen bij de COVID-crisis, en dat u in deze context niet alle ondernemingen moet aanschrijven.”
Wat zijn de concrete verplichtingen van de economische beroepsbeoefenaar?
“Hij moet kunnen aantonen dat hij zijn informatieverplichting naleefde. De mededeling moet schriftelijk gebeuren, bij voorkeur met een aangetekende brief (al kan ook een e-mail met ontvangstbevestiging, een fax e.d.m. volstaan).
Het voornaamste is dat de economische beroepsbeoefenaar later kan bewijzen dat de klant daadwerkelijk kennisnam of kon nemen van de verstrekte informatie. Een handtekening van de klant ‘voor kennisname’ op een gewone brief volstaat als bewijslast.”
Hoever reikt de aansprakelijkheid van de economische beroepsbeoefenaar?
“Wanneer het niet tijdig naleven van de informatieverplichting mede de oorzaak is dat een klant een verlieslatende activiteit verderzette zonder passende herstelmaatregelen te (kunnen) formuleren en dit schade veroorzaakte, kan de economische beroepsbeoefenaar aansprakelijk worden gehouden.
Kanttekening hierbij: het zal voor de klant niet evident zijn om de schending van de informatieverplichting te bewijzen. De economische beroepsbeoefenaar moet immers eerst de ‘gewichtige en overeenstemmende feiten’ vaststellen, alvorens hij zijn klant kan inlichten. Die laatste zal met andere woorden moeten aantonen dat de feiten wel degelijk konden vastgesteld worden. Is dat bewijs geleverd, dan moet de economische beroepsbeoefenaar op zijn beurt aantonen dat hij de klant schriftelijk heeft ingelicht.”
Waarvoor kan de economische beroepsbeoefenaar die in de fout gaat aansprakelijk gesteld worden?
“Wanneer hij zijn informatieverplichting niet naleeft, wordt de economische beroepsbeoefenaar niet automatisch aansprakelijk voor de totale door deze derden geleden schade. In principe zal hij enkel aansprakelijk zijn voor alle faillissementsschulden van zijn klant.
Hij zal namelijk kunnen argumenteren dat de klant de inlichtingen hoe dan ook sowieso naast zich had neergelegd, mochten ze wel verstrekt zijn. Derden zullen dus eerder aanspraak kunnen maken op een forfaitair bepaalde vergoeding voor het verlies van een kans.
Moten we het aansprakelijkheidsrisico vandaag anders inschatten in het kader van de nieuwe alarmbelprocedure?
“Toch wel. Stel dat kan worden aangetoond dat het bestuursorgaan door de nalatigheid van de economisch beroepsbeoefenaar geen subjectief oordeel kon vellen over het vrijwaren van de continuïteit of over de mogelijkheid om opeisbare schulden te kunnen betalen gedurende twaalf maanden. Dan bestaat er een oorzakelijk verband tussen de nalatigheid en het niet voeren van de alarmbelprocedure.
Mijn advies? Als economische beroepsbeoefenaar wilt u niet medeaansprakelijk worden gesteld voor het passief van de vennootschap. Doe het knipperlicht tijdig aan zodat de alarmbel kan worden geluid!”
